實踐中，有的請托人為感謝國家工作人員的幫助，邀請其參與自己開發(fā)的項目投資，在此過程中，請托人以自己名義向銀行申請貸款，國家工作人員以房產(chǎn)作抵押擔(dān)保，請托人將獲取的貸款作為國家工作人員的投資款，此種情況下，能否認(rèn)定國家工作人員構(gòu)成受賄，如構(gòu)成又如何認(rèn)定受賄數(shù)額，易存在不同認(rèn)識。筆者結(jié)合一起案例進(jìn)行分析。

章某系某市公安局黨委書記、局長，李某是當(dāng)?shù)刭Y金實力雄厚的房地產(chǎn)商，2020年起，章某多次為李某開發(fā)的房地產(chǎn)項目提供幫助。2022年，為感謝章某，李某多次邀其參與房地產(chǎn)項目投資，并承諾“絕不會讓你虧損”“如果投資不賺錢的話會把投資款轉(zhuǎn)為借款給你支付利息”。因李某所在公司信譽(yù)優(yōu)良，融資能力強(qiáng)，現(xiàn)金流充沛，故章某認(rèn)為自己的“投資”不會有風(fēng)險產(chǎn)生。雙方商定，先由李某借款200萬元給章某（后章某向李某歸還了該200萬元），結(jié)清其名下某房產(chǎn)的銀行抵押貸款本息，再以該房產(chǎn)作為抵押從銀行貸款600萬元（章某為了躲在幕后，交代李某去辦理此事，以李某名義向銀行貸款，本息由李某支付，章某僅提供房產(chǎn)讓其妻子配合李某完成抵押擔(dān)保手續(xù)），作為章某在該房地產(chǎn)項目中的投資款，該投資款掛在李某名下，并且李某承諾，若項目虧損導(dǎo)致貸款無法償還，會承擔(dān)全部責(zé)任。為向章某多輸送利益，李某將章某600萬元投資款按照1200萬元標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算分紅，至2023年共計分紅400萬元，其中200萬元為600萬元投資款按占股比例的應(yīng)得分紅。其間，章某未參與該房地產(chǎn)項目的任何經(jīng)營管理活動，既未出席過項目決策會議，也未對項目規(guī)劃、施工、銷售等環(huán)節(jié)提出任何建議，更不清楚項目的具體盈利情況。

本案中，對于章某的行為是否構(gòu)成受賄，以及如果構(gòu)成受賄、受賄數(shù)額如何認(rèn)定，存在兩種不同意見。第一種意見認(rèn)為，章某客觀上存在通過房產(chǎn)抵押獲取貸款并出資600萬元的行為，其出資600萬元承擔(dān)了市場風(fēng)險，按照占股比例本應(yīng)獲得200萬元，此行為不構(gòu)成受賄，但本質(zhì)屬于違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)，違反了廉潔紀(jì)律，應(yīng)按照2018年《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第九十四條處理；同時，李某為了感謝章某提供的幫助，多給章某“分紅”，通過將章某的投資額度從600萬元虛假增加至1200萬元的方式，向其多輸送200萬元“分紅”，這一行為本質(zhì)上屬于權(quán)錢交易，應(yīng)認(rèn)定章某構(gòu)成受賄，受賄數(shù)額為200萬元。第二種意見認(rèn)為，章某的抵押擔(dān)保行為并不等同于實際出資，且李某承諾其抵押擔(dān)保行為不承擔(dān)風(fēng)險，其所謂通過房產(chǎn)抵押獲取貸款并“出資”不應(yīng)認(rèn)定為實際出資，而是與李某事先商定的以投資為幌子收受賄賂的方式，章某沒有實際出資，也沒有參與經(jīng)營管理，其實際從李某處獲得的400萬元應(yīng)全額認(rèn)定為受賄數(shù)額。筆者同意第二種意見，具體分析如下。

一、章某沒有實際出資

根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）“關(guān)于以開辦公司等合作投資名義收受賄賂問題”的規(guī)定，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取‘利潤’，沒有實際出資和參與管理、經(jīng)營的，以受賄論處。”《意見》規(guī)定的情形，是國家工作人員沒有實際出資、沒有實際參與經(jīng)營管理的情況下，利用職務(wù)之便為請托人謀取利益，則所獲取的利潤沒有正當(dāng)?shù)睦碛桑狄院献魍顿Y為名、行權(quán)錢交易之實的變相受賄行為。對于國家工作人員實際出資后未參與管理經(jīng)營的情形，一般而言，因國家工作人員真實出資、承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，不構(gòu)成受賄犯罪，可認(rèn)定為違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)的違紀(jì)行為。

本案中，兩種意見分歧的關(guān)鍵在于，請托人李某以自己名義從銀行貸款，章某以自己房產(chǎn)作抵押擔(dān)保，李某所獲貸款又作為章某的投資款投入房地產(chǎn)項目，這一過程中，能否認(rèn)定章某屬于實際出資。筆者認(rèn)為，綜合判斷二人行為，不能認(rèn)定章某實際出資。

首先，不能將抵押擔(dān)保的形式存在等同于實際出資。有觀點認(rèn)為，章某提供的房產(chǎn)具備一定市場價值，從銀行貸出的600萬元是以章某的房產(chǎn)作抵押的，應(yīng)視為是章某的貸款，這600萬元屬于其實際出資。筆者認(rèn)為，該觀點混淆了“擔(dān)保行為”與“出資行為”的法律界限。從民事法律看，抵押擔(dān)保是一種從合同關(guān)系，服務(wù)于貸款合同這一主合同，其核心功能是保障債權(quán)人（銀行）的債權(quán)實現(xiàn)，而非向債務(wù)人（李某）或項目本身進(jìn)行投資。章某作為抵押人，僅在李某不履行還款義務(wù)時向銀行承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。該600萬元貸款以李某名義辦理、本息應(yīng)由李某支付，章某僅提供房產(chǎn)讓其妻子配合完成抵押擔(dān)保手續(xù)，未實際支出資金。雖然李某、章某約定該600萬元作為章某在該房地產(chǎn)項目中的投資款，并且掛在李某名下，但并不能據(jù)此認(rèn)為該600萬元就是章某的出資。實際上，這600萬元“出資”正是李某、章某為了進(jìn)行利益輸送而商定的幌子。

其次，章某雖然有為了李某的貸款進(jìn)行抵押擔(dān)保的行為，但李某對其穩(wěn)賺不賠的承諾實際上消解了章某的抵押擔(dān)保責(zé)任，所謂的抵押擔(dān)保并不承擔(dān)風(fēng)險，章某對此亦心知肚明。有觀點認(rèn)為，盡管章某的抵押擔(dān)保行為不等同于實際出資，但是其抵押擔(dān)保行為客觀上增加了李某的融資能力，應(yīng)視為一種“資本貢獻(xiàn)”，亦應(yīng)獲得相應(yīng)收益。筆者認(rèn)為，風(fēng)險與收益相匹配是民商事活動的基本要求，在真實的投資關(guān)系中，投資者無論是以貨幣直接出資，還是以抵押擔(dān)保等方式間接支持投資，均需承擔(dān)投資虧損可能導(dǎo)致的財產(chǎn)損失風(fēng)險。本案中，從章某角度看，因李某所在公司信譽(yù)良好，融資能力強(qiáng)，現(xiàn)金流充沛，故章某認(rèn)為自己的“投資”不會存在任何風(fēng)險。從李某角度看，李某明確向章某承諾“絕不會讓你虧損”，約定若項目虧損導(dǎo)致貸款無法償還，李某會承擔(dān)全部責(zé)任，甚至約定如果投資不賺錢的話李某還將把投資款轉(zhuǎn)為借款向章某支付利息。這意味著章某的房產(chǎn)抵押不存在被銀行執(zhí)行的風(fēng)險，李某的保底承諾消解了章某的抵押擔(dān)保責(zé)任，讓其穩(wěn)賺不賠。

二、章某與李某的“合作投資”本質(zhì)系利益輸送道具，應(yīng)將章某所獲全額“分紅”認(rèn)定為受賄數(shù)額

本案中，章某與李某精心策劃的“合作投資”僅是雙方完成利益輸送的道具。從“投資”機(jī)會獲取看，章某之所以能夠參與投資李某的房地產(chǎn)項目，原因是其利用職務(wù)便利為李某提供了幫助，而非提供房產(chǎn)抵押擔(dān)保的“貢獻(xiàn)”。從利益輸送路徑看，章某所獲“分紅”與其職務(wù)行為形成直接對價關(guān)系。在該房地產(chǎn)項目運作中，章某未參與任何經(jīng)營管理活動，甚至不清楚項目的具體盈利情況，其唯一的參與就是讓其妻子配合李某辦理抵押擔(dān)保手續(xù)，之后便定期收取“分紅”。這種“不勞而獲”的收益模式，與直接收受財物的受賄行為在本質(zhì)上并無區(qū)別，只不過將“直接收錢”轉(zhuǎn)化為“以分紅名義收錢”，將“赤裸裸的賄賂”包裝成“投資收益”。

根據(jù)《意見》“關(guān)于以開辦公司等合作投資名義收受賄賂問題”的規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，沒有實際出資和參與管理、經(jīng)營而獲取“利潤”的，以受賄論處。本案中，章某的行為完全符合上述規(guī)定的情形，主觀上，其明知李某承諾“保本分紅”的真實目的是感謝自己的幫助，對權(quán)錢交易具有明確認(rèn)知；客觀上，其僅提供形式上的抵押擔(dān)保但未實際出資、未參與項目經(jīng)營管理，400萬元“分紅”均源于李某為感謝其職務(wù)行為而進(jìn)行的利益輸送。因此，應(yīng)將章某所獲全部“分紅”400萬元認(rèn)定為受賄數(shù)額。